Hemos votado favorablemente la parte del acuerdo en que se trascriben las manifestaciones detectadas que podrían corresponder a la petición formulada por el Gobierno de la Generalitat (que es el origen del acuerdo).
En cambio, no hemos podido votar favorablemente la segunda parte del acuerdo, dado que no compartimos los razonamientos y las conclusiones jurídicas que lo fundamentan.
Lamentamos profundamente no habernos podido sumar al acuerdo, ya que compartimos la preocupación respecto de los peligros que un discurso exacerbante e intolerante puede causar a largo plazo en las sociedades democráticas. La discrepancia está en una diferente concepción de la libertad de expresión, ya que nosotras entendemos que precisamente cuando estamos confrontados a expresiones e ideas que provocan malestar e incluso repudio es cuando el juicio de una autoridad reguladora del audiovisual tiene que ser más reflexiva. En el redactado de nuestros votos particulares se explica detalladamente porqué entendemos que no se han respetado las exigencias de la Constitución y del Convenio Europeo de los Derechos Humanos. Reproducimos una parte esencial:
Entendemos que, si bien la mayoría de las frases controvertidas no dejan indiferente ni son inofensivas, sino todo lo contrario, "chocan, ofenden e inquietan" a una parte de la población, en la medida que forman parte del discurso político deben ser analizadas desde esta perspectiva. Esta aproximación es inherente al pluralismo, a la apertura mental y a la tolerancia, sin las cuales no hay sociedad democrática, como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
La protección del discurso político, por muy desagradable que sea, exige examinar las declaraciones de manera rigurosa y meticulosa. Como ha reiterado la jurisprudencia del TEDH y ha establecido la Recomendación del Consejo de Europa sobre el discurso del odio (1997), la exigencia de precaución, la necesidad de proceder a un análisis especialmente minucioso, es fundamental y, por tanto, debe interpretarse restrictivamente qué forma parte del discurso del odio. Los discursos o frases citados en el Informe no se refieren a un grupo o colectivo determinado y necesitado de especial protección por su situación de vulnerabilidad; las manifestaciones no se dirigen contra una comunidad cuyos miembros puedan ser objeto de discriminación o segregación por razones de raza, color, orientación sexual, ascendencia o origen étnico o nacional (extranjeros) y, por tanto, no se pueden inserir en lo que se denomina "discurso del odio"
Texto íntegro del voto particular:
VOTO PARTICULAR que emiten las consejeras
señoras Carme Figueras y Elisenda Malaret al Acuerdo 147/2013, de 20 de
noviembre, sobre la difusión de contenidos en los que se comparan
planteamientos democráticos con movimientos totalitarios o se hace apología,
directa o indirecta, del uso de la violencia ante dichos planteamientos
El contenido del
Acuerdo 147/2013, de 20 de noviembre, es el siguiente:
1.
Aprobar el Informe de análisis 56/2013, de 15 de
noviembre, del Área de Contenidos del Consejo del Audiovisual de Cataluña,
sobre la difusión de contenidos donde en los que se comparan planteamientos
democráticos con movimientos totalitarios o se hace apología, directa o
indirecta, del uso de la violencia ante estos planteamientos y remitir dicho
informe al Gobierno de la Generalitat de Cataluña.
2.
Aprobar el Informe Jurídico 41/V/2013, de 18 de
noviembre, del Área Jurídica del Consejo del Audiovisual de Cataluña, y remitir
dicho informe al Gobierno de la Generalitat de Cataluña.
Hemos votado favorablemente el apartado 1 -relativo a la aprobación de un Informe en
el que se transcriben las manifestaciones que podrían subsumirse en la petición
formulada por el Gobierno de la Generalitat - y, en cambio, hemos votado en contra del apartado
2, ya que no compartimos el alcance de la decisión adoptada en lo que se
refiere a la aprobación y la remisión de un informe elaborado por el Área
Jurídica del Consejo. Como expondremos a continuación, no compartimos ni los
razonamientos ni las conclusiones de este último informe. En el texto del
Acuerdo no se explicita en ningún momento que se asuma como propio del Pleno,
el órgano que tiene legalmente atribuidas todas las competencias decisorias del
Consejo del Audiovisual de Cataluña (artículo 8.3 de la Ley 2/2000). El
procedimiento decisorio ha estado, por otra parte, rodeado de deficiencias.
Lamentamos profundamente que no podamos sumarnos a la opinión de la mayoría
-obtenida con el voto dirimente del
presidente-, ya que
compartimos la preocupación en relación con los peligros que un discurso
exacerbado e intolerante puede causar a largo plazo en las sociedades
democráticas. Pero, en la medida en que diferimos de su concepción de la
libertad de expresión, no podemos aceptar el contenido de esta segunda parte
del Acuerdo. Entendemos que precisamente cuando estamos confrontados a
expresiones o ideas que provocan malestar e incluso rechazo, es cuando nuestro
juicio debe ser más reflexivo. Hay que evitar que nuestras convicciones
personales influyan en la forma de percibir lo que es o no verdaderamente
peligroso. Sólo lo que es verdaderamente peligroso para la sociedad democrática,
o para sus miembros individualmente considerados, queda fuera del amparo de la
libertad de expresión.
Justamente, con el derecho a la libertad de información nos encontramos
ante una pieza central de nuestro sistema de libertades, así como con un
elemento clave y determinante del buen funcionamiento del sistema democrático.
Tal como ya se ha podido deducir de lo señalado hasta aquí, sin una
comunicación libre (que incluye tanto a la libre expresión como a la libre
información) resulta imposible entender vigente el principio democrático
consagrado en el artículo 1.1 de la CE. Sin pretensión de exhaustividad, cabe
recordar que esa conexión entre el artículo 20 CE, también en cuanto a la
libertad de expresión, y la contribución a la formación de una opinión pública
libre como eje central de funcionamiento del sistema democrático, ha sido
destacada por parte del Tribunal Constitucional reiteradamente.
El Informe del Área Jurídica considera que “las emisiones efectuadas por los prestadores de servicios de comunicación audiovisual 13tv e Intereconomía TV, identificadas en los 43 fragmentos del Informe 56/2013 del Área de Contenidos, constituyen una infracción muy grave tipificada en el artículo 57.1 de la Ley general de comunicación audiovisual (LGCA), dado que de forma manifiesta fomentan el odio, el desprecio o la discriminación por motivos de nacionalidad u opinión”. Por lo tanto, se infiere de este juicio que estas manifestaciones detectadas no estarían amparadas por la libertad de expresión y de opinión.
Establecer una infracción que lleva aparejada una sanción constituye una
injerencia, en este caso, en una libertad fundamental en una sociedad
democrática. Para determinar la legitimidad de la medida que se propone de
manera implícita, deberemos examinar si se han respetado las exigencias
establecidas en la Constitución y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos
(CEDH).
Como se describe en el Informe aprobado por el Pleno a partir del documento
elaborado por el Área de Contenidos, las manifestaciones que se consideran
constitutivas de infracción han sido realizadas en espacios y formatos de
opinión que, generalmente, se sitúan fuera de los programas de carácter
informativo, con alguna excepción sobre la que luego volveremos. El análisis de
las manifestaciones que el Informe jurídico considera constitutivas de
infracción se deberá efectuar a partir del derecho fundamental a la libertad de
expresión y difusión de pensamientos, ideas u opiniones consagrado en el
artículo 20.1.a) de la Constitución. Como es sabido, el artículo 20 de la
Constitución proclama como derechos fundamentales la libertad de expresión y la
libertad de información (entendida tanto desde el punto de vista del emisor
como del receptor).
Cabe reiterar aquí, por otra parte, las diferencias existentes entre el
ejercicio de la libertad de información y el de la libertad de expresión, en la
medida que ambas libertades cubren ámbitos o modalidades diferentes de la
comunicación. Dichas diferencias son especialmente relevantes - tal como también se ha apuntado ya- en la medida que suponen la aplicación de
un régimen jurídico constitucional diferente en cada caso, en especial en lo
que respecta a los límites exigibles. Como podemos ver, por un lado, está claro
que el derecho a la libertad de expresión no puede, en principio, encontrar su
límite en la veracidad de lo que se comunica, en la medida que las ideas, las
opiniones y los juicios de valor, si bien pueden referirse a hechos reales,
presentan una naturaleza abstracta y estrictamente subjetiva, que hace
inaplicables los test de veracidad y diligencia y de deontología profesional
que sí son procedentes, en cambio, en relación con el ejercicio de actividades
informativas. Y, paralelamente, es evidente que la libertad de expresión
encuentra sus límites en el respeto al honor y la dignidad de las personas.
Habrá que tener presente la jurisprudencia del TEDH, que tiene un efecto
interpretativo, en relación con los derechos fundamentales recogidos en nuestro
texto constitucional. Como es ampliamente conocido, el Tribunal constituye una
pieza institucional fundamental del sistema europeo de protección de los
derechos fundamentales, basado en el CEDH de 4 de noviembre de 1950. De
especial interés resultan las sentencias del Tribunal en aquellos casos en los que
aplica y explicita el alcance de lo previsto en el artículo 10 del CEDH. Hay
que enfatizar, en cualquier caso, que las sentencias del TEDH referidas a
derechos y libertades, como el que ahora nos ocupa, son aceptadas como una
fuente interpretativa por parte de las jurisdicciones constitucionales de los estados
signatarios de la Convención, y utilizadas a menudo para interpretar el alcance
de los derechos reconocidos en los ordenamientos nacionales. Claramente, esta
es la opción que sigue nuestro Tribunal Constitucional de acuerdo con lo
previsto en el artículo 10.2 de la CE. De modo que, en definitiva, el recurso a
la jurisprudencia del TEDH permite aplicar un estándar unificado europeo de protección
de derechos y libertades reconocidos por la Constitución española.
Entendemos que, si bien la mayoría de las frases controvertidas -con una excepción sobre la que luego
volveremos- no dejan
indiferente ni son inofensivas, sino todo lo contrario, “chocan, ofenden e
inquietan” (caracterización bien conocida en las jurisprudencias occidentales y
típica en la jurisprudencia del TEDH) a una parte de la población y, en la
medida que forman parte del discurso político, deben ser analizadas desde esta
perspectiva. Esta aproximación es inherente al pluralismo, a la apertura mental
y a la tolerancia, sin las que no hay sociedad democrática, como ha señalado la
jurisprudencia del TEDH.
La protección del discurso político, por muy desagradable que sea, exige
examinar las declaraciones de manera rigurosa y meticulosa. Como ha reiterado
la jurisprudencia del TEDH y ha establecido la Recomendación del Consejo de
Europa sobre el discurso del odio (1997), la exigencia de cuidado, la necesidad
de proceder a un análisis especialmente meticuloso, es fundamental.
En esta dirección, entendemos que ni en el Informe del Área Jurídica, ni en
la fundamentación del Acuerdo se cumplen los requisitos que la jurisprudencia
del TC y del TEDH han establecido para admitir una limitación del derecho a la
libertad de expresión. No se procede en ningún momento a verificar en qué
medida existe “una necesidad imperiosa” para una sociedad democrática de
considerar que las manifestaciones realizadas deban ser sancionadas como
infractoras de la legalidad vigente -en este caso, contrarias a la Ley general de
comunicación audiovisual (LGCA)-, ni tampoco se examina si la medida sancionadora que se desprende de la
tipificación de la infracción es proporcionada a la finalidad perseguida. Una
exigencia, la de la proporcionalidad, especialmente necesaria en el ámbito de
los discursos políticos, en los que no hay margen posible de apreciación. Los
mensajes citados en el informe aprobado por el Pleno del Consejo a partir del
documento elaborado por el Área de Contenidos no se refieren a un grupo o
colectivo determinado y necesitado de especial protección por su situación de
vulnerabilidad; las manifestaciones no se dirigen contra una comunidad, cuyos
miembros puedan ser objeto de
discriminación o segregación por razones de raza, color, orientación sexual, la
ascendencia o el origen étnico o nacional (extranjeros).
Como es evidente, los discursos y las frases incluidas en dicho Informe,
por muy desagradables que puedan ser, no se insertan en lo que se denomina “discurso
del odio”. La jurisprudencia europea y los diferentes documentos del Consejo de
Europa entienden que, en la medida que supone una restricción a una libertad
fundamental para el orden democrático, hay que interpretar restrictivamente su contenido
en las manifestaciones ridiculizadoras, injuriosas o difamatorias contra
determinadas partes de la población o contra ciertos grupos específicos -no contra individuos concretos, ya que al
mismo tiempo estos individuos son titulares de derechos fundamentales- y deben afectar a la dignidad, a la
seguridad de aquellas partes o grupos de la población. Esta interpretación
restrictiva y proporcionada es la que permite conciliar y ponderar la libertad
de expresión con los derechos de determinados grupos o colectivos necesitados
de especial protección y que a menudo son víctimas de actos delictivos.
No es posible interpretar extensivamente el término “discurso del odio”, y
menos en relación con un grupo indeterminado que no se encuentre en situación
de victimización o de desprotección, ya que este término se refiere solo a “aquellas
formas de expresión que propagan, incitan, promueven o justifican el odio
racial, la xenofobia, el antisemitismo o cualquier otra forma de odio basado en
la intolerancia, incluida la intolerancia expresada bajo la forma de
nacionalismo agresivo y de etnocentrismo, de discriminación contra las minorías,
inmigrantes y otras personas procedentes de la inmigración” (Recomendación del
Consejo de Europa sobre el discurso del odio, 1997).
El informe aprobado por la mayoría -con el voto dirimente del presidente - no ha respetado las condiciones que la
jurisprudencia constitucional y europea ha establecido para limitar de manera
legítima el derecho a la libertad de expresión; en ningún momento ha
determinado de manera meticulosa y rigurosa cuál es el colectivo minoritario,
en situación de discriminación o de victimización, agredido por dichas
expresiones.
Nos referimos ahora a una de las excepciones que antes hemos apuntado.
Entendemos que, si bien la mayoría de manifestaciones no pueden ser
susceptibles de constituir una infracción, ya que el artículo 57.1 de la LGCA
debe ser interpretado necesariamente de manera restrictiva de acuerdo con la
jurisprudencia del TC y del TEDH, sí podría considerarse, en cambio, que el
comentario del fragmento 40 (Intereconomía TV, 12/09/13 20:16, programa Queremos opinar) puede ser objeto de
reprobación administrativa por el hecho de que el conductor o moderador del
debate no interviniera de modo adecuado para recriminar la expresión “[...] no podemos criticar que
haya gente que entre en las librerías, ni podemos criticar que haya gente que
empuje a no sé quién, ni podemos criticar que haya gente que viole las normas
porque se ha roto el estado de derecho”, en la medida que estas opiniones suponen una justificación de la violencia
y fomentan el desprecio.
Finalmente, en perspectiva diferente y que no ha sido objeto de análisis en
el Informe del Área Jurídica, creemos que deberían tomarse en consideración
algunos aspectos de los fragmentos 4 y 5 (13tv 13/9 20:30 y 13/9 20:44), que se
insertan en una tipología de programas que tienen carácter informativo: “La Unió Europea ha sacado un
informe que concluye que Cataluña es la región más corrupta y corrompida de
España y una de las más corruptas y corrompidas de toda Europa [...]; [...]
aunque hay 50.000 niños en Cataluña que pasan hambre, están desnutridos en las
calles o en los hogares [...]”. A nuestro entender, en estos fragmentos no se respeta el principio
constitucional de veracidad, entendido como exigencia de un deber de diligencia
en la obtención de la información (de acuerdo con lo establecido en el artículo
4.5 de la LGCA).
En relación con esta última consideración, cabe señalar que el TEDH ha
explicitado claramente los límites al ejercicio de la libertad de información
derivados de los deberes mínimos de respeto a las normas propias de la
profesión periodística: “La garantía que el artículo 10 ofrece a los
periodistas en lo que se refiere a la información sobre cuestiones de interés
general, está subordinada a la condición de que los interesados actúen de
buena fe de modo que suministren informaciones exactas y dignas de crédito en
el respeto de la deontología periodística”.
Todas estas consideraciones no han sido incluidas en el Acuerdo 147/2013.
Elisenda Malaret Garcia Carme
Figueras Siñol
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